- “Whistleblowing“: la tutela di interessi collettivi.
- La linea guida A.N.AC. n. 478: “la formazione“del personale come priorità.
- Le misure di protezione a favore del “whistleblower“.
- I limiti di tutela per il “whistleblower” in ambito penale.
- La premialità del “whistleblower“.
1= “Whistleblowing“: la tutela di interessi collettivi.
“Whistleblowing” significa letteralmente “soffiare nel fischietto” dall’inglese “to blow the whistle” e in riferimento alla compliance aziendale, indica l’insieme delle garanzie predisposte per chi segnala un illecito, appreso in contesti inerenti ad un rapporto di lavoro.
Nel nostro paese questa materia è regolamentata dal d.lgs. n. 24 del 2023 (di seguito indicato con: DLWB), il quale prevede una disciplina tendenzialmente uniforme sia per i settori pubblici che per quelli privati.
Concentrando l’attenzione sull’ambito oggettivo di applicazione, risulta che questo istituto è strumentale per salvaguardare interessi collettivi e favorire una cultura della trasparenza e della legalità. Pertanto, non trova operatività per le violazioni che hanno una valenza “esclusivamente” personale del segnalante (art. 1 DLWB).
Valga l’esempio di chi ha subito molestie sessuali da alcuni colleghi oppure è stato sospeso dal lavoro per un’infrazione disciplinare.
Risulta evidente che solo la prima ipotesi può essere segnalata tramite i canali “whistleblowing“, in quanto l’interesse privato concorre con quello generale rappresentato, nel caso di specie, dalla tutela dell’integrità psico-fisica nell’ambiente di lavoro (sul tema: Cass. sez. Lav., n. 1880 del 27.1.2025).
In merito all’individuazione delle strutture tenute ad uniformarsi a questa normativa, si rileva che per il settore pubblico è rivolta a tutti gli enti indistintamente; mentre, per le aziende private è obbligatoria solo per quelle che hanno impiegato nell’ultimo anno la media di cinquanta dipendenti oppure che rientrano in particolari categorie cd. “sensibili“, previste nelle parti I.B e II dell’allegato al DLWB e infine per quelle che adottano modelli di organizzazione e gestione ex d.lgs. n. 231 del 2001 (art. 2 co. 1 lett. q) DLWB).
2= La Linea guida A.N.AC. n. 478: “la formazione” del personale come priorità.
E’ doveroso ricordare che la previsione dell’art. 10 del DLWB, ha attribuito all’AN.AC. il compito di adottare Linee guida di indirizzo in questo settore.
Tali indicazioni costituiscono un punto di riferimento per l’individuazione di uno standard di conformità alla normativa imposta in sede legislativa e quindi merita richiamarle.
In particolare, ricordiamo che sono state adottate tre delibere sul tema: la n. 311 sui canali esterni di segnalazione, la n. 478 su quelli interni e la n. 479 di aggiornamento. In termini di compliance aziendale, quella di maggiore interesse è certamente la n. 478, in quanto suggerisce le modalità operative che le singole aziende devono adottare per essere in regola con la normativa “whistleblowing“.
In concreto, si invita a rivolgere un’attenzione particolare sulla formazione di tutte le persone che interagiscono con l’azienda, la quale deve essere periodica e differenziata in ragione della carica rivestita e delle singole funzioni esercitate.
Dopo aver evidenziato l’importanza della preparazione dell’organico per il funzionamento dell’istituto, si prendono in esame le forme di canale interno per ricevere le segnalazioni di illeciti e si indica come soluzione ottimale la predisposizione di una piattaforma informatica specifica e criptata.
In via subordinata, sono ritenute accettabili anche le segnalazioni in forma “orale“, attraverso le seguenti modalità alternative: linee telefoniche istituite “ad hoc“, sistemi di messaggistica vocali oppure richiesta di un incontro diretto con il gestore.
L’uso della posta elettronica ordinaria o certificata è, invece, considerato non adeguato, salvo che non sia accompagnato da apposite contromisure individuate nell’ambito della protezione dei dati (DPIA).
Particolare interesse infine deve essere posto, sul soggetto competente a gestire la segnalazione; infatti, relativamente a tale “gestore” si consiglia che sia scelto tra persone esterne all’ente di riferimento e sia investito di una considerevole autonomia operativa, per consentire che l’anonimato del segnalante trovi tutela anche nei confronti dei vertici aziendali.
Nella parte conclusiva di questa Linea guida, viene presa in esame anche l’ipotesi dei “gruppi di società” e in tali casi si riconosce la possibilità di istituire canali condivisi, puché siano rispettati i requisiti di riservatezza e autonomia, specificando che l’effetto di tale condivisione non ha conseguenze sull’individuazione della società responsabile. Infatti, ogni società facente parte del gruppo può essere chiamata a rispondere solo della gestione delle segnalazioni che la riguardano.
Il canale interno di segnalazione, individuato con i caratteri in precedenza delineati, deve risultare integrato con il sistema di monitoraggio 231 e quindi, oltre ad essere previsto nella mappatura dei rischi e con i flussi informativi verso l’Organismo di vigilanza, nel caso in cui questo organo sia previsto nell’organizzazione aziendale, è necessario che assuma rilievo nel “codice disciplinare interno“.
Di conseguenza, tutto il personale deve essere esposto a sanzioni displinari anche per l’inosservanza della regolamentazione “whistleblowing” e quindi anche se qualcuno ostacola la presentazione di una segnalazione da parte di un collega, costui viola l’obblighi di riservatezza o pone in essere atti ritorsivi ingiustificati.
3= Le misure di protezione a favore del “whistleblower“.
Il caposaldo della normativa “whistleblowing” è la previsione delle seguenti misure di protezione nei confronti di chi segnala un illecito:
a) La sua identità “non può” essere rilevata (art. 12 DLWB).
b) La nullità di atti ritorsivi eventualmente irrogati nei suoi confronti.
In merito a questo beneficio si ricorda che nelle controversie giudiziarie, aventi per oggetto la ritorsione, è operativa una presunzione di nullità, un’inversione dell’onere della prova a carico dell’autore e una nullità di eventuale rinunce o transazioni preventive (artt. 17 co. 2, 3, 4, 18 co. 3, 19 co. 3 e 22 DLWB).
L’accertamento della responsabilità per tali atti dinanzi all’AN.AC. è inoltre sottoposto ad una procedura semplificata, la quale può essere delegata anche all’Ispettorato della funzione pubblica o nazionale del lavoro. (artt. 19 co. 1, 2 , 3, 4, 21 e 24 co. 3 DLWB).
c) E’ operativa una specifica “una causa di non punibilità” per chi rileva o diffonde informazioni sulle violazioni coperte dall’obbligo di segreto (diverso da quello forense o medico), oppure quelle riguardanti la tutela del diritto d’autore, la protezione dei dati personali e la reputazione della persona coinvolta o denunciata (art. 20 DLWB).
Il beneficio è tuttavia subordinato alle seguenti condizioni, che ne limitano notevolmente l’operatività:
= la segnalazione deve essere stata effettuata a norma dell’art. 16 DLWB e quindi avere per oggetto informazioni vere o ritenute tali ed essere tra quelle ricevibili attraverso i canali “whistleblowing“.
= l’esistenza di “fondati motivi per ritenere che la rilevazione o la diffusione delle informazioni fosse necessaria per svelare la violazione“.
In merito al concetto di “fondati motivi” è riconducibile alle segnalazioni non basate su “mere supposizioni o notizie di pubblico dominio“, ma su “elementi concreti” da cui si possa dedurre che il fatto è fondato.
Il requisito della “necessità” della rivelazione si riferisce all’assenza di modalità alternative a quello dell’utilizzo dei canali “whistleblowing” per la rivelazione dell’illecito.
4= I limiti di tutela per il “whistleblower” in ambito penale.
Nel presente paragrafo vengono presi in esame i limiti che la tutela del “whistleblower” incontra in ambito penale.
In particolare, sarà certamente perseguibile penalmente se divulga fatti che, oltre ad essere infondati, integrano i reati di diffamazione, calunnia o una responsabilità civile per dolo o colpa grave (art. 16 DLWB).
Valga l’esempio di chi pubblicamente renda nota una notizia appresa in ambito lavorativo, consapevole del carattere falso della stessa. In questo caso costui potrà certamente essere denunciato per il reato di diffamazione ex art. 595 c.p. ed essere obbligato a risarcire il danno.
Passando all’aspetto della ricerca di prove, i dipendenti non sono autorizzati a compiere attività di investigazione, finalizzata a reperire irregolarità nel contesto lavorativo, neppure se sono nella consapevolezza di agire legittimamente, in quanto l’errore sull’esistenza di tale facoltà si risolve in un errore sulla legge che non scusa ex art. 5 c.p.
In conformità a ciò è ritenuto responsabile del reato di accesso abusivo a sistema informatico, ex art. 615 ter c.p., chi utilizza credenziali d’accesso di altra persona per accedere al sistema informatico interno al proprio ufficio e impiega le informazioni ottenute per segnalare un illecito, poi rilevato infondato (Cass. pen., sez. V, n. 35792 del 21.5.2018).
Fuori dalle ipotesi ricordate, è possibile che trovi operatività la causa di non punibilità delineata alla fine del precedente paragrafo.
Pertanto, il “whistleblower” che segnala un illecito nei termini indicati da tale giustificazione, non sarà perseguibile penalmente. Tuttavia la sua riservatezza può essere seriamente “compromessa“.
Infatti, se una segnalazione risulta attendibile, può essere trasmessa dal gestore all’organo interno per l’irrogazione del provvedimento disciplinare e all’autorità giudiziaria nel caso in cui il fatto costituisca anche reato.
Nella prima ipotesi, l’identità del segnalante è divulgata solo con il suo consenso e quando risulta indispensabile per la difesa dell’incolpato (art. 12 DLWB).
Invece, nella seconda circostanza, si prende atto che il nominativo del segnalante non risulta più coperto dalla riservatezza, quando l’incolpato può avere conoscenza degli atti di indagine e non oltre l’invio dell’avviso ex art. 415 bis c.p.p. (art. 12 co.3 DLWB).
La scelta operata dal legislatore in sede penale è quindi, di non riconoscere deroghe, neppure in casi di particolare gravità, al diritto riconosciuto all’imputato di confrontarsi con chi lo accusa, anche a discapito della riservatezza di un “whistleblower” (art. 111 co. 3 Cost.).
5= La premialità del “whistleblower“.
I sostenitori della disciplina sul “whistleblowing“, dichiarano che essa trova fondamento nell’etica della “convinzione“, secondo cui la sola fedeltà a valori superiori “dovrebbe” essere il motivo per cui si agisce. Di conseguenza, al “whistleblower” che segnala un illecito sono riconosciuti solo forme di ristoro per i pregiudizi eventualmente subiti.
Da rilevare che l’intransigenza di questa impostazione è, tuttavia, oggetto di critica nella parte in cui esclude misure remunerative anche per il rischio di subire ritorsioni in cui è incorso il segnalante.
A tal proposito, ricordiamo che il legislatore comunitario, sulla base del modello statunitense, ha demandato ai singoli Stati membri la possibilità di introdurre un sistema premiale per chi segnala illeciti attraverso questi canali (Direttiva UE 2019/1937).
Il nostro Paese, in merito a questa opzione, si è però mostrato contrario, prevedendo solo il ristoro economico per le ritorsioni eventualmente subite.
E’ lecito auspicare che in futuro questa avversità sia oggetto di una rivisitazione, nell’interesse della diffusione di questo sistema di segnalazioni e si valuti l’opportunità di riconoscere una ricompensa, almeno nei casi in cui la segnalazione si sia rilevata fondata e decisiva per il ripristino della legalità.